Análise jurisprudencial da incidência de contribuição previdenciária sobre verbas indenizatória

Uma das discussões mais longevas no âmbito jurídico concernente à seara tributária refere-se à incidência da contribuição previdenciária (INSS) sobre as verbas de caráter indenizatórias pagas ao funcionário pela empresa.

A Constituição Federal determina que o INSS, destinado a financiar a Seguridade Social, incidente sobre a "folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe presta serviço, mesmo sem vínculo empregatício".

Sendo assim, pode-se depreender que a contribuição previdenciária deve recair apenas sobre verbas decorrentes diretamente da relação de trabalho, pagas habitualmente e em virtude da atividade laboral desenvolvida pelo trabalhador, não abrangendo, portanto, as de caráter indenizatório e pagas eventualmente por mera liberdade.

Corrobora com o entendimento acima a decisão do STF quando do julgamento do Recurso Extraordinário 565.160/SC em que ficou pacificado que “a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”.

Ainda que a decisão proferida pelo STF não verse sobre a natureza indenizatória ou remuneratória de cada verba, uma vez que essa análise não possuiria status constitucional e, portanto, deveria ser feita no âmbito Superior Tribunal de Justiça, a resolução do STF deixa claro que a contribuição previdenciária patronal deve incidir sobre todos os ganhos recebidos pelos empregados e trabalhadores, somente quando pagos com habitualidade e em retribuição direta à atividade laboral.

Abaixo é feito um breve resumo sobre o estado da arte da jurisprudência do STF e STJ no que se refere às principais verbas que estão sendo discutidas nos Tribunais.

SALÁRIO MATERNIDADE

No caso do Salário Maternidade o STF julgou a matéria através do RE nº 576.967/PR, em que exarou decisão favorável aos contribuintes, preconizando o afastamento da incidência do INSS sobre esta rubrica em função de seu caráter essencialmente indenizatório.

A deliberação do STF foi embasada pelo argumento de que durante o período de licença, a funcionária deixa de prestar serviços à empresa ao se afastar de suas atividades, assim como passa a auferir os salários que agora deixam de ser pagos pelo empregador.

SALÁRIO PATERNIDADE

Por analogia à decisão acerca do Salário Maternidade, era de se esperar que a chancela de Salário Paternidade tivesse o mesmo tratamento.

No entanto, apesar da decisão da 2.ª Turma do TRF3 de que é indevida a aplicação do INSS sobre esta verba, este não é o entendimento do STJ que já fixou a tese de que o salário-paternidade deve ser tributado. Todavia ainda resta ao STF analisar a incidência da contribuição previdenciária sobre este pagamento sob o prisma constitucional.

BOLSA DE ESTUDO CONCEDIDA A EMPREGADOS E DEPENDENTES

A 8ª Turma do TRF 1ª Região declarou a nulidade dos lançamentos realizados pela Fazenda Nacional em dois processos administrativos referentes aos débitos tributários incidentes sobre os valores das bolsas de estudo concedidas em favor dos empregados e respectivos dependentes da autora da ação, União Educacional do Planalto Central. A decisão confirmou sentença do Juízo da 21ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal no mesmo sentido.

A decisão foi fundamentada na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido de que “não integram o salário de contribuição os valores relativos a plano educacional ou bolsa de estudo que visem à educação básica de empregados e seus dependentes”.

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO

No que concerne ao auxílio-alimentação, a Advocacia-Geral da União publicou, no Diário Oficial da União, no dia 23/02/2022, um parecer com efeito obrigatório sobre a não integração dos valores de auxílio-alimentação recebidos pelos trabalhadores na forma de tíquetes, cartões ou vales-alimentação na base de cálculo da contribuição previdenciária.

No entanto, o auxílio-alimentação quando pago em dinheiro está sujeito a incidência da contribuição.

AUXÍLIO CRECHE

Não incide INSS/contribuição previdenciária (inclusive patronal) relativamente aos pagamentos efetuados a título de auxílio-creche a trabalhadores com filhos até o limite de cinco anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas.

Para não incidência, devem ser atendidos os requisitos legais de não integração do salário-de-contribuição previstos no art. 28, § 9º, alínea “s”, da Lei 8.212/1991, sobre verbas pagas a trabalhadores com filhos até o limite de seis anos de idade.

 VALE TRANSPORTE

A Lei nº 7.418/85, que instituiu o vale transporte, em seu artigo 2º afasta a natureza salarial da verba e a possibilidade de sua incorporação à remuneração, bem como estabelece que ela não constitui base de incidência de contribuição previdenciária.

O artigo 458, § 2º da CLT também estabelece que o vale transporte não será considerado como verba salarial.

Nesse sentido, o transporte do empregado, seja mediante vale – transporte, ticket ou dinheiro, não configura salário, considerando o caráter indenizatório, de tal sorte que se torna indevida a exigência de contribuições previdenciárias sobre a folha de salário.

DOS PRIMEIROS 15 DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA OU ACIDENTE E DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO

Quanto ao montante pago nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença, o STJ se pronunciou da seguinte forma na ocasião do julgamento do REsp nº 1.230.957/RS: “(…) a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória”.

Ainda, em relação ao aviso prévio indenizado (Tema 478 do STJ), a tese firmada seguiu alguns precedentes no mesmo sentido, já decididos pela Corte, no sentido de que: “não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial”.

TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS

Quanto ao terço constitucional de férias, há anos que a jurisprudência oscila, ora tendendo aos interesses do contribuinte, ora aos do Fisco.

O primeiro julgamento no STF a tratar do tema ocorreu em 03/2014 através do REsp n° 1.230.957/RS, ocasião em que o Tribunal adotou o entendimento de que o terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória e que não constitui ganho habitual do empregado.

Já em 08/2020, o STF lavrou a seguinte decisão ao considerar o RE n° 1.072.485/PR: “Legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. De modo que, a partir de então, as empresas passaram a recolher a contribuição patronal sobre 1/3 de férias.

Estava previsto para haver um novo julgamento do STF referente aos valores que deixaram de ser pagos, no passado, por aquelas empresas que não contabilizaram o terço de férias no cálculo da contribuição previdenciária patronal.

Essa discussão no Supremo está passando por análise da modulação dos efeitos, que pode limitar o impacto da decisão.

No entanto, o julgamento que deveria ocorrer em 01/09/2022 foi adiado, sem data prevista para dar continuidade ao tema.

DO ADICIONAL DE HORA EXTRA

Em agosto de 2020, por meio da decisão nos autos do Agravo em Recurso Extraordinário nº 1.260.750/RJ, o STF reputou infraconstitucional a definição da natureza jurídica das contribuições previdenciárias de forma individualizada.

Dessa forma, devemos resgatar o entendimento firmado pelo STJ, em 2014, que decidiu sobre a incidência das contribuições sobre as horas extras, o adicional noturno e de periculosidade, nos autos do Recurso Especial nº 1.358.281/SP, sob o rito dos recursos repetitivos.