Atividades Comerciais e Créditos de Insumos na Apuração de PIS e COFINS

O Supremo Tribunal de Justiça, através do acordão publicado em 24/04/2018, decidiu que “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte”.

Desta forma, a princípio a decisão acima transcrita pode deixar margem para intuir que é possível se apropriar de créditos de insumos independente da área em que eles são destinados dentro da empresa, seja ela industrial, comercial, ou prestação de serviços.

Contudo, tanto a Lei 10.637/2002, quanto a Lei 10.833/2003 estabelecem que apenas é permitido o aproveitamento de créditos decorrentes de “bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda”.

Sendo assim, por mais que se possa interpretar a legislação de forma ampla, não é possível ignorar, no entanto, que o excerto acima reproduzido limita a definição de insumos à prestação de serviços e à produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. De modo que, na atividade puramente comercial, não haveria custos ou despesas a serem enquadrados nesta categoria. Ou seja, por mais que a definição de insumos seja inferida sob uma perspectiva de análise mais abrangente, ela continuaria sendo incompatível com a atividade comercial, seguindo a corrente legalista.

Logo, despesas com propaganda e comissões de venda, ou ainda depreciação de equipamentos ou despesas administrativas, não geram direito ao aproveitamento de créditos, pois não se encontram contempladas pelos critérios estabelecidos pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.

A possibilidade de aproveitamento de crédito fica restrita a algumas situações específicas, como nos casos em que a atividade comercial é desenvolvida paralelamente a alguma atividade produtiva, como é o caso dos supermercados que também fabricam pães, por exemplo, sendo que, neste caso, o aproveitamento do crédito fica restrito apenas aos insumos que estiverem vinculados à atividade produtiva.

Outra hipótese em que a tomada de crédito também é exequível é no caso de estabelecimentos que exerçam atividades mistas, como se verifica, por exemplo, em restaurantes, onde embora a atividade seja predominantemente comercial e não seja considerada industrialização por expressa previsão normativa, permite-se a apuração de créditos no âmbito da não cumulatividade de PIS e Cofins, com fundamentação no art. 3º, II, da Lei nº 10.637, de 2002.

Voltando à decisão do STJ, ainda possa gerar dúvidas se a atividade comercial pode ou não aproveitar créditos sobre insumos, a posição do Fisco é muito clara. No Parecer Normativo nº 5/2018, em que a Receita Federal detalhou o seu entendimento do tema após a decisão do STJ, é previsto que “o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica”.

Ou seja, é reforçado o ponto de vista das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, de que para ser considerado insumo, o bem ou serviço precisa estar vinculado “a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica”.

Ainda em relação ao entendimento da RFB, a Solução de Consulta nº 34/2021, publicada no Diário Oficial da União de 25/03/2021, deixa expressamente claro que não há o que se falar em crédito de insumo de PIS/COFINS para atividades de revenda de bens:

ATIVIDADES COMERCIAIS. REVENDA DE BENS. IMPOSSIBILIDADE.

Somente há insumos geradores de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep nas atividades de produção de bens destinados à venda e de prestação de serviços a terceiros. Para fins de apuração de créditos da referida contribuição, não há insumos na atividade de revenda de bens, notadamente porque a esta atividade foi reservada a apuração de créditos em relação aos bens adquiridos para revenda.

O CARF também compartilha deste mesmo entendimento da RFB, como é possível observar pelo que foi decidido através do Acórdão nº 9303-010.247, de 11/03/2002, da 3ª Turma da CSRF, o qual, aliás, foi fundamentado com base na decisão do STJ:

NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITO A TÍTULO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI Nº 10.637/2002. ATIVIDADE COMERCIAL/VAREJISTA. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO.

Na atividade de comércio/varejista, não é possível a apuração de créditos da não-cumulatividade do PIS, com base no inciso II do art. 3º da Lei nº 10.637/2002, porquanto a hipótese normativa desse dispositivo é voltada especificamente às pessoas jurídicas industriais ou prestadoras de serviços. Por não produzir bens, tampouco prestar serviços, devem ser mantidas as glosas de todos os dispêndios sobre os quais a empresa comercial/varejista tenha tomado créditos do regime não-cumulativo como insumos.

Embora tanto o posicionamento da RFB, quanto a jurisprudência atualmente predominante no CARF corroborem com o entendimento de que não seja possível o crepitamento de insumos alocados na área comercial para fins de apuração de PIS/COFINS pela sistemática não cumulativa, a decisão do STJ ainda é relativamente recente em termos de matéria tributária, de forma que as empresas ainda podem buscar judicialmente uma interpretação mais ampla de insumos, mas é preciso que estejam cientes dos riscos, pois não é possível afirmar categoricamente que o STJ estendeu a possibilidade deste crédito às atividades puramente comerciais.