Não incidência de ISS sobre a locação de bens móveis ou imóveis.

O artigo 156 da Constituição Federal preconiza que compete aos municípios instituir o imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN). O referido imposto foi disciplinado pela Lei Complementar 116/03, a qual dispõe que o ISS tem como fato gerador a prestação de serviços.

À luz do direito das obrigações, os serviços são identificados como obrigações de fazer, desta forma, a locação de bens imóveis ou móveis não constitui uma prestação de serviços, visto que não expressa uma obrigação de fazer porque não implica um esforço humano dirigido à produção de um bem imaterial, mas sim a disponibilização de um bem, seja ele imóvel ou móvel, para utilização do locatário sem a prestação de um serviço.

Cabe salientar que a própria Lei Complementar 116/03 traz em seu anexo a relação de operações consideradas como serviços para fins de tributação do ISS, da qual não constam as atividades de locação de bens móveis ou imóveis.

Inclusive chegou a se discutir a inclusão da locação de bens móveis entre as atividades tributadas pelo ISS, através do item 3.01 (Locação de bens móveis) da lista da Lei Complementar 116/2003, no entanto foi vetada pelo Presidente da República.

“Item 3.01 da Lista de serviços

"3.01 – Locação de bens móveis."

Razões do veto

Verifica-se que alguns itens da relação de serviços sujeitos à incidência do imposto merecem reparo, tendo em vista decisões recentes do Supremo Tribunal Federal. São eles:

O STF concluiu julgamento de recurso extraordinário interposto por empresa de locação de guindastes, em que se discutia a constitucionalidade da cobrança do ISS sobre a locação de bens móveis, decidindo que a expressão "locação de bens móveis" constante do item 79 da lista de serviços a que se refere o Decreto-Lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968, com a redação da Lei Complementar nº 56, de 15 de dezembro de 1987, é inconstitucional (noticiado no Informativo do STF no 207). O Recurso Extraordinário 116.121/SP, votado unanimemente pelo Tribunal Pleno, em 11 de outubro de 2000, contém linha interpretativa no mesmo sentido, pois a "terminologia constitucional do imposto sobre serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo a contrato de locação de bem móvel. Em direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprios, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável." Em assim sendo, o item 3.01 da Lista de serviços anexa ao projeto de lei complementar ora analisado, fica prejudicado, pois veicula indevida (porque inconstitucional) incidência do imposto sob locação de bens móveis.”

Há ainda a súmula vinculante 31 do STF, a qual estabelece de maneira clara que "É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis."

Um ponto de atenção importante de se mencionar é que se a empresa locar máquinas com funcionário, carros com motorista, etc. haverá a incidência do ISS, pois há a prestação do serviço. A base de cálculo do ISS, neste caso, será o valor do serviço prestado (art. 7º da Lei Complementar 116/2003).

Outro aspecto que muitas vezes gera dúvidas é em relação ao subitem 3.03 da lista da LC 116/2003 que trata da exploração de salões de festas, centros de convenções, escritórios virtuais, stands, quadras esportivas, e uma série de outros espaços:

“3.03 – Exploração de salões de festas, centro de convenções, escritórios virtuais, stands, quadras esportivas, estádios, ginásios, auditórios, casas de espetáculos, parques de diversões, canchas e congêneres, para realização de eventos ou negócios de qualquer natureza.”

No entanto, como é possível observar, este item trata especificamente da locação de um espaço para evento, neste caso o contratante paga ao proprietário não pela locação convencional de um imóvel em que se transfere a posse para o locatário, mas sim pelo uso de um espaço que é objeto de locação com uma série de serviços agregados. Esses serviços são o conjunto de funcionalidades e facilidades que o proprietário do imóvel é responsável por prover.